Licenza di uccidere? Da Belgrado alle basi italiane, la guerra senza giudici e il ritorno della ragion di Stato

La responsabilità dello Stato italiano veniva ravvisata sia nel fatto di avere concorso, quale membro NATO, alla determinazione dell’attacco, sia nel fatto di avere consentito il decollo dei velivoli da basi poste sul proprio territorio. Nel giudizio erano convenuti la Presidenza del Consiglio dei ministri, il ministero della Difesa e il Comando delle Forze Alleate dell’Europa meridionale.

Le due amministrazioni nazionali proponevano il regolamento di giurisdizione, chiedendo alla Corte di Cassazione che fosse dichiarato il difetto assoluto di giurisdizione dell’Autorità giudiziaria. Anche il Comando NATO eccepì il difetto di giurisdizione, non associandosi però al regolamento proposto dagli altri convenuti.

La domanda delle parti pubbliche era riconosciuta fondata dalle Sezioni Unite della Cassazione con ordinanza del 5.6.02 n. 8157 ed era quindi negata la giurisdizione dell’autorità giudiziaria italiana. Innanzitutto, secondo la Corte “la scelta di una modalità di conduzione delle ostilità rientra tra gli atti di Governo”, che sono manifestazione di una funzione politica, “che per sua natura è tale da non potersi configurare, in rapporto ad essa, una situazione di interesse protetto a che gli atti in cui si manifesta assumano o non assumano un determinato contenuto”, derivando da ciò che “nessun giudice ha potere di sindacato circa il modo in cui la funzione è stata esercitata”.

“Le norme del Protocollo di Ginevra del 1977 (artt. 35.2, 48, 49, 51, 52 e 57) e quelle della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (artt. 2 e 15.2), che disciplinano la condotta delle ostilità, in quanto norme di diritto internazionale regolano rapporti tra Stati”, quindi non attribuiscono diritti ai singoli; mentre “le leggi che vi hanno dato applicazione nello Stato italiano non contengono per contro norme espresse che consentano alle persone offese di chiedere allo Stato riparazione dei danni loro derivati dalla violazione delle norme internazionali”. In ogni caso “alle funzioni di tipo politico non si contrappongono situazioni soggettive protette”.

Conclusivamente dunque: quando l’atto è compiuto nello svolgimento di una funzione politica (ma non si indica un criterio esaustivo per selezionare quali funzioni possano dirsi politiche) esso è sottratto a ogni sindacato e non è fonte di responsabilità; le fonti di diritto sovranazionali non sono azionabili avanti al giudice nazionale a nessun titolo, salvo che sia intervenuta una legge nazionale che attribuisca un tale diritto e ne determini il contenuto.

I ricorrenti si rivolsero allora alla Corte Europea dei Diritti Umani (CEDU), lamentando plurime violazioni della Convenzione (artt. 2, 6, 10, 13 e 17), delle quali l’unica ritenuta ammissibile fu quella riferita all’art. 6 (Diritto a un quo processo [1]). La Corte (sentenza della Grande Camera del 14.12.2006) riconobbe che “in una società democratica non sarebbe conforme allo stato di diritto o al principio fondamentale espresso nell’articolo 6 — cioè che si possono sottoporre le cause civili a un giudice perché le giudichi — che, per esempio, uno Stato possa sottrarre alla giurisdizione del giudice nazionale un’intera serie di cause di natura civile o conferire immunità dalla responsabilità civile a vasti gruppi o categorie di persone”; e quindi “che vi sia stata dall’inizio del procedimento una seria e genuina controversia sull’esistenza del diritto rivendicato dai ricorrenti a norma del diritto civile”.

Nonostante queste premesse, la Corte escluse che “sulla base dell’interpretazione del diritto interno o dell’applicazione dei trattati internazionali rilevanti nel diritto interno, esistesse in tale situazione un «diritto» al risarcimento per responsabilità da fatto illecito. Anche se è corretta l’affermazione dei ricorrenti che, in conseguenza dell’evoluzione giurisprudenziale, dal 2004 è stato possibile rivendicare tale diritto, ciò non giustifica la conclusione sull’esistenza di tale diritto prima di quella data” (sic).

Qui la Corte si riferisce a successive pronunce della Cassazione che ritenne non immune dalla giurisdizione italiana la Repubblica Federale Tedesca per crimini commessi durante la II guerra mondiale ai danni di cittadini italiani deportati in Germania (Cassazione, SS.UU., sent. n. 5044/04, poi anche ord. n. 14201/08). Si trattava di fattispecie in un certo senso speculari a quella in esame. In quei casi le condotte criminose erano state realizzate da uno Stato estero sul territorio italiano ai danni di italiani, nel caso Markovic (anche) dallo Stato italiano in territorio estero e ai danni di stranieri.

La Corte ritenne che “l’articolo 6 non garantisce di per sé un particolare contenuto ai diritti e alle obbligazioni civili nella legislazione interna” e che “l’impossibilità per i ricorrenti di agire in giudizio nei confronti dello Stato non sia la conseguenza di un’immunità, ma dei principi che disciplinano il diritto sostanziale di agire in giudizio nel diritto interno. In quel momento, la posizione della giurisprudenza nazionale era tale da escludere in questo tipo di ricorso la possibilità di ottenere la condanna dello Stato”. Infatti “i ricorrenti non potevano più rivendicare, ai sensi di questa disposizione [l’art. 6 par. 1 ndr], il diritto a un’udienza sul merito”, che se anche si fosse tenuta, avrebbe solo protratto il procedimento senza necessità, perché la Corte del merito “non avrebbe avuto altra alternativa che rigettare la domanda”.

Sette giudici della Corte espressero un voto contrario; la loro opinione dissenziente fu redatta da Vladimiro Zagrebelsky e può essere letta in calce alla decisione. Ne riportiamo l’incipit: “Questo ricorso, che ha riguardato unicamente il diritto di accesso a un tribunale di cui all’articolo 6 della Convenzione, solleva una questione di estrema importanza nel quadro della Convenzione, cioè la posizione dell’individuo di fronte all’autorità. L’autorità nella sua forma più temibile: l’autorità basata sulla «ragione di Stato»”.

Non è usuale imbattersi in due sentenze sulla stessa vicenda che cumulano una tale messe di argomenti infondati.

Cominciamo dalla Cassazione e dalla discussa e incerta categoria dell’atto politico. La nozione di atto politico trova la sua fonte nell’art. 31 del r.d. 1054/24 [2] e già la data, 1924, della sua emanazione dovrebbe rendere avvertiti dell’intento autoritario sotteso. Vi sono sempre stati seri dubbi sulla compatibilità di tale norma con la Costituzione, anche se purtroppo essa è stata riproposta quando si è proceduto al riordino del processo amministrativo (art. 7 dlg. 104/10). Ad ogni modo, si tratta di un limite alla giurisdizione che riguarda il solo processo amministrativo, non il giudice civile, di fronte al quale non si impugnano gli atti amministrativi, ma eventualmente se ne chiede la disapplicazione. Poi, è evidente che l’oggetto del ricorso non era la decisione politica di cooperare in sede NATO all’intervento militare in Serbia, ma la specifica operazione militare consistita nel bombardamento della radiotelevisione serba, che è arduo pensare che sia stata decisa e pianificata dal Governo italiano.

Soprattutto, quale che sia l’ampiezza della categoria dell’atto politico, la Cassazione legge non la norma di legge (anteriore alla Costituzione) alla luce della Costituzione, ma fa il contrario, restringe la portata delle norme costituzionali (art. 24: Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi; art. 113: Contro gli atti della Pubblica Amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa) alla luce della norma ordinaria.

Poi la sentenza CEDU. La decisione della Corte confonde in più punti il tema dell’esistenza della giurisdizione con quello della fondatezza della domanda; distingue tra le immunità processuali e le limitazioni sostanziali dei diritti, per ricondurre a quest’ultima categoria la ratio della decisione; tratta la decisione della Cassazione come fosse una declaratoria di manifesta infondatezza delle domande (che non sarebbero di natura seria e genuina, o fondate su argomenti predicabili).

Qui occorre premettere che riconoscere il diritto di agire in giudizio come un diritto autonomo significa attribuire al medesimo, cioè al diritto di azione, un’ampiezza diversa da quella del diritto al bene della vita che è oggetto della domanda giudiziaria. Per intenderci, il diritto di azione è il diritto a una decisione sul merito della domanda, anche quando la decisione fosse in ipotesi negativa. Le considerazioni della CEDU sulla facoltà del legislatore nazionale di prevedere limiti ai diritti sostanziali sono fuori tema, così come frutto di un fraintendimento è trattare la decisione della Cassazione come se avesse statuito sulla manifesta infondatezza della domanda, invece che avere negato il diritto al processo. Anche quando, per avvalorare il fatto che gli ordinamenti nazionali possono stabilire limitazioni ai diritti, la Corte fa l’esempio della prescrizione, sbaglia, perché anche la decisione giudiziaria che accerta la prescrizione ha comunque natura di accertamento (il fatto accertato è il decorso del tempo necessario a prescrivere il diritto).

Ma la CEDU fa di peggio: la Corte sa che successivamente a quella decisione, ne sono seguite altre che hanno negato l’immunità dalla giurisdizione per gli atti compiuti iure imperii quando abbiano gravemente violato diritti fondamentali della persona. Ha dunque, squadernata davanti a sé, la prova che la questione è “arguable”, ma per salvare la pronuncia della Cassazione enuncia il principio per cui le decisioni della Cassazione, quando modificano precedenti orientamenti, fissano una regola valida solo per il futuro, inventandosi così una forza di legge che la giurisprudenza non ha. In più passaggi sembra che la Corte ritenga che viga da noi il principio dello stare decisis, proprio degli ordinamenti anglosassoni. Da noi invece la giurisprudenza interpreta la legge e, ciò facendo, può anche mutare avviso, ma il nuovo orientamento non ha una data di entrata in vigore, è esso stesso costantemente falsificabile e non risponde a una regola di irretroattività.

Va detto a questo punto che oggi la giurisprudenza è evoluta e con essa è mutato il sistema di valori e i criteri di bilanciamento degli interessi in gioco.

Con riferimento al diritto interno, e cioè alla presunta sottrazione al sindacato dei giudici degli atti politici, si può dire quasi pacifico l’orientamento secondo cui l’atto pubblico è comunque sindacabile dal giudice competente quando esso lede un diritto soggettivo o un interesse protetto dall’ordinamento; il che in definitiva vale quanto dire che l’atto politico si sottrae alla giurisdizione nella misura in cui esso, per sua natura, non viola posizioni soggettive. Questo è il senso da attribuire alla forma che spesso si rinviene nella giurisprudenza secondo cui l’atto politico deve essere “libero nei fini”, cioè non vincolato o in qualche modo limitato dalla legge. Anche una rapida consultazione dei repertori giudiziari consente di rilevare che, quando l’eccezione è stata proposta dalla difesa erariale, essa è stata usualmente respinta (la questione si è presentata per esempio in materia di respingimento dei migranti).

E tuttavia la sopravvivenza della norma crea qualche inquietudine, in ragione dell’insofferenza manifestata dagli esecutivi odierni, non escluso il nostro, verso il sistema dei controlli giudiziari. Ed anzi quella norma sembra scritta apposta per gettare un ponte tra i totalitarismi old style e le attuali democrazie illiberali, che tendono a sacrificare la regola dell’imparzialità della Pubblica Amministrazione a favore del comando politico di chi è legittimato a governare.

E in effetti un problema di discriminazione si pose quando la Corte costituzionale (sent. 52/16) ritenne fosse un atto politico, come tale sottratto a sindacato giurisdizionale, la delibera del Consiglio dei ministri con cui si rifiutava anche solo l’avvio di trattative con l’Unione degli Atei e Agnostici Razionalisti per raggiungere una intesa ai sensi dell’art. 8, 3° c. Cost. (cioè le intese che lo Stato può stipulare con le confessioni religiose diverse dalla cattolica). Può stupire che gli atei e gli agnostici chiedessero di essere equiparati ad una confessione religiosa, ma il non farlo pone un problema di disparità di trattamento dei cittadini di fronte allo Stato; infatti, in quel caso la Cassazione era andata di contrario avviso, ritenendo che la qualificazione dell’istante come confessione religiosa costituisse esercizio di discrezionalità tecnica. Chi volesse approfondire la vicenda può leggere la nota di Lorenza Carlassare (L’atto politico tra ‘qualificazione’ e ‘scelta’: i parametri costituzionali” (pubblicata in Giurisprudenza costituzionale, 2016, n. 2, pp. 554 ss), che fu anche rimpianta collaboratrice di questa rivista.

Anche per quanto riguarda l’immunità degli Stati per gli atti compiuti in contesti bellici, lunghe e tormentate vicende giudiziarie sono alfine giunte alla pronuncia della Corte costituzionale n. 238/14, che ha ritenuto che la norma di diritto internazionale consuetudinario sull’immunità degli Stati dalla giurisdizione civile degli altri Stati non si estende agli atti compiuti in violazione del diritto internazionale e dei diritti fondamentali della persona, ancorché questa immunità fosse stata confermata dalla Corte Internazionale di Giustizia (organo dell’ONU deputato all’interpretazione del diritto internazionale) e da strumenti pattizi internazionali sottoscritti dall’Italia.

Era successo infatti che la Corte Internazionale di Giustizia, con una sentenza del 3 febbraio 2012, aveva statuito che l’Italia, negando l’immunità dalla giurisdizione alla Germania nelle azioni civili proposte da vittime di deportazioni durante la II guerra mondiale o da loro aventi causa, e dichiarando l’esecutività di una sentenza greca su beni tedeschi in Italia, aveva violato il diritto internazionale. Riconosciuta la responsabilità dello Stato italiano per la condotta dei propri giudici, la Corte aveva ordinato all’Italia di adottare le misure idonee a privare dei loro effetti le decisioni pronunciate in violazione della regola sull’immunità (ancorché già passate in giudicato). Per la Corte costituzionale, tuttavia, il principio dettato dall’art. 10 Cost., secondo cui l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute, nel recepire le norme che stabiliscono immunità per gli Stati, si arresta sulla soglia della violazione di diritti umani fondamentali. Le decisioni della Cassazione sopra indicate storicamente precedevano la sentenza della Corte Internazionale di Giustizia. Successivamente ad essa, la Corte di Cassazione mutò il proprio orientamento, adeguandosi alla regola dell’immunità.

Si arrivò così alla decisione della Consulta che, se si permette il gioco di parole, rese immune l’ordinamento nazionale dal contrario principio di immunità espresso dalla Corte Internazionale di Giustizia. Va precisato che il principio, se vale per lo Stato estero convenuto in giudizio avanti il giudice nazionale, a fortiori dovrà valere quando a essere convenuto sia lo Stato italiano.

D’altronde, che gli atti che violano i diritti umani non siano coperti da immunità ce lo dice anche chi si pretende per definizione esente da ogni limite: gli Stati Uniti d’America. Il codice federale (28 US Code § 1605) stabilisce infatti che uno Stato estero non sarà immune dalla giurisdizione dei tribunali degli Stati Uniti o degli Stati in qualsiasi caso non altrimenti contemplato dal presente capitolo in cui si richiedano risarcimenti in denaro contro uno Stato estero per lesioni personali o morte causate da un atto di tortura, uccisione extragiudiziale, sabotaggio di un aereo, presa di ostaggi o fornitura di supporto materiale o risorse per tale atto. Però, questa esenzione dall’immunità vale solo se lo Stato estero è stato designato come stato sponsor del terrorismo, designazione che spetta al Segretario di Stato.

Questa disinvolta disparità di trattamento, che ricorda la distinzione tra i bastardi loro e quelli degli altri, che qualche Presidente degli Usa volle affermare, dimostra che la deriva trumpiana non viene dal nulla e che già prima c’era qualche problema riguardo al modo con cui gli Usa considerano la relazione tra sé e il resto del mondo.

Possiamo chiederci cosa sarebbe successo se quel processo civile si fosse tenuto. La NATO rivendicò l’intenzionalità e la legittimità del bombardamento della televisione jugoslava, sul doppio assunto sia del dual use (civile e militare) cui era finalizzato il sistema di telecomunicazione, descrivendo la televisione civile come fortemente dipendente dal sistema di controllo e comando militare; sia della necessità di smantellare la macchina propagandistica del governo jugoslavo, diretta a rendere le atrocità commesse ai danni della popolazione albanese del Kosovo, non solo accettabili, ma anche giustificabili.

Il report della Commissione istituita dal Tribunale Criminale Internazionale per la ex Jugoslavia, mentre si esprime assai dubitativamente sulla idoneità del secondo degli scopi dichiarati, al fine di considerare la televisione jugoslava come un legittimo obiettivo militare, sembra dare maggior credito al primo, richiamando una dichiarazione NATO secondo cui le stazioni radio militari erano connesse con i trasmettitori della TV civile. Ma allora si domanda perché l’attacco non si sia limitato ai soli trasmettitori.

C’è poi il tema del mancato specifico avvertimento del bombardamento dell’edificio. Sempre dal report si apprende che, secondo la NATO, un tale avvertimento avrebbe messo in pericolo l’incolumità dei piloti impegnati nell’attacco. Inoltre, risulterebbe che i corrispondenti della stampa estera erano stati avvertiti dalle rispettive testate di stare lontani dall’edificio della televisione; simile avvertimento poteva quindi essere comunicato anche dalle autorità jugoslave ai dipendenti dell’emittente. Il report ipotizza un concorso di colpa di queste ultime nella morte dei civili. E infatti alla fine l’unico a pagare fu il direttore della televisione, Dragoljub Milanovic, condannato a dieci anni per violazione della pubblica sicurezza da un tribunale serbo.

In conclusione, il report (che riguarda anche altri episodi controversi), pur con linguaggio dubitativo e dando atto di non avere ascoltato le persone direttamente coinvolte nell’azione, consiglia la Procura del Tribunale del Tribunale penale internazionale per l’ex Jugoslavia di non avviare alcuna investigazione. In sostanza, per usare un linguaggio giuridico nostrano, sembra optare per una archiviazione per insufficienza di prove idonee a sostenere l’accusa.

Forse il processo, se si fosse svolto, non sarebbe giunto a un diverso approdo. Tuttavia, la guerra è nemica dello Stato di diritto, della trasparenza democratica e della responsabilità per gli atti compiuti. In quel processo avrebbero potuto essere poste delle domande, su chi decise quell’attacco, sul ruolo svolto dalle autorità politiche e militari italiane, sulla possibilità per esse di manifestare un disaccordo. Se anche a quelle domande non fosse data risposta, pure il silenzio avrebbe avuto un valore morale. La vicenda sembra conchiusa in un tempo lontano e ormai consegnata al giudizio della storia. E tuttavia, guardando al presente, essa assume una nuova attualità, quando si consideri il coinvolgimento del nostro Paese nella guerra scatenata da Trump all’Iran.

Sappiamo che il 4 marzo 2026 l’Italia ha negato l’autorizzazione al decollo di un aereo militare dalla base di Sigonella verso l’Iran. È anche vero però che il segretario generale della NATO Mark Rutte ha dichiarato che 500 aerei statunitensi sono decollati dalle basi in Italia verso l’Iran. Può supporsi che si tratti di voli di supporto logistico e di intelligence.

Ipotizziamo che sia bisognoso di uno specifico via libera il volo del caccia che deve compiere la missione, non le attività preparatorie, che però sono una condizione necessaria di quel volo, che, in assenza di esse, non potrebbe essere effettuato. Del resto, l’opacità sul punto è inevitabile perché i trattati sull’uso delle basi militari, risalenti nel tempo, sono tutt’ora segreti. Si tratta di trattati in forma semplificata, sottratti alla ratifica parlamentare. I vincoli che quei trattati impongono e che varrebbero per qualunque governo, non solo quello attuale, possono concretamente porsi in contrasto con il diritto umanitario. L’assenza di trasparenza fa dubitare anche del rispetto in concreto del riparto di competenze stabilito dai trattati, tra il comando italiano e quello americano delle basi. Dalle basi americane in Italia (segnatamente da quella di Aviano nel caso di Abu Omar) sono state effettuate le extraordinary rendition, cioè il trasferimento in paesi terzi di persone rapite sul territorio italiano.

La guerra scatenata contro l’Iran viola il diritto internazionale e ha causato innumerevoli vittime civili. Una domanda imbarazzante è se dovesse essere considerata lecita sul piano del diritto internazionale una ritorsione dell’Iran nei confronti del nostro Paese per il sostegno dato alle operazioni militari americane. Secondo il Finacial Times l’Iran avrebbe valutato la possibilità di attaccare obiettivi militari americani in Bulgaria e a Cipro. Quei trattati sono l’espressione di una sovranità dimidiata. Essi risalgono agli Anni 50 (anche se poi furono aggiornati). Furono stipulati in un’epoca in cui la Costituzione materiale che ispirava le relazioni italoamericane era diversa e spesso opposta a quella formale in vigore in Italia. La prima era anticomunista, la seconda antifascista.

Se questi sono tempi di assunzione di una maggiore responsabilità dell’Italia e dell’Europa nella propria difesa, e al contempo sono tempi in cui le ragioni fondative della NATO, che dovevano essere solo difensive, sono largamente messe in discussione (e cominciarono ad essere disattese nel caso dell’intervento nella ex Jugoslavia), è lecito che si chieda formalmente che quegli accordi siano resi pubblici.

Mauro Dallacasa, già magistrato

NOTE

[1] Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti.

[2] Il ricorso al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale non è ammesso se trattasi di atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico.